Definiciones
La sustracción internacional de menores puede consistir en el traslado ilegal o la retención ilegal del menor.
Traslado se produce cuando un progenitor se lleva al menor a un país distinto al de residencia habitual del menor.
Retención se produce cuando un progenitor se lleva legalmente a un menor a un país distinto al de residencia habitual del menor, pero no restituye al menor.
Ilegalidad debe considerarse con respecto a los derechos de custodia del otro progenitor (el progenitor que se ve privado del menor). Dichos derechos de custodia pueden existir:
- con arreglo a las disposiciones de la ley del país de residencia habitual del menor antes de la sustracción;
- en virtud de una sentencia o resolución de un órgano administrativo (los poderes de los órganos judiciales y administrativos varían en los distintos Estados);
- en virtud de un acuerdo con efectos jurídicos (apartado 11 del artículo 2 del Reglamento Bruselas II Bis y artículo 3 del Convenio de La Haya sobre sustracción de menores).
Los derechos de custodia incluyen los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir el lugar de residencia del menor (apartado 9 del artículo 2 del Reglamento Bruselas II Bis y artículo 5 del Convenio de La Haya sobre sustracción de menores).
Los derechos de custodia deben haberse ejercido de forma efectiva. En caso contrario, la sustracción o retención no se considerará ilegal (artículo 3 del Convenio de La Haya sobre sustracción de menores).
Hay que tener en cuenta que los derechos de custodia atribuidos a los progenitores no casados son distintos en los diferentes Estados miembros de la UE. El Tribunal de Justicia Europeo ha dictaminado en el asunto C-400/10, J. McB contra L.E., que aunque existe una definición autónoma acerca de los derechos de custodia (véase más arriba), el derecho nacional determina quién posee esos derechos. El hecho de que algunos sistemas jurídicos nacionales exijan a los progenitores no casados la adopción de determinadas medidas judiciales o administrativas para obtener derechos de custodia no infringe el derecho a la vida familiar (artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE). Para consultar una descripción general de las distintas normas nacionales en materia de derechos de custodia de los progenitores no casados, véase la opinión sostenida por el Abogado General Jääskinen en este asunto.